42 Energie+ nr1 feb 2006casus Norton Rose iseen internationaaladvocatenkantoormet vestigingen inEuropa, MiddenOosten en Azi?.Cecilia van derWeijden is ??nvan de partnersvan de vestigingin Amsterdam.Het Norton RoseEnergie Teamverzorgt dezejuridische rubriekin Energie+.De splitsingsdiscussiespitst zich steeds meertoe op de cross borderleases. De berichtge-ving hierover loopt wijduiteen. De aangekon-digde splitsing vanenergiebedrijven zouvolgens sommigen doorde leases tot miljarden-claims leiden, terwijlanderen beweren datde leases slechts alsexcuus gebruikt wor-den om de splitsing tevoorkomen. Dit artikelbeoogt niet om uit-sluitsel te geven tenaanzien van deze dis-cussie, maar tracht eenaantal onderdelen vande problematiek nadertoe te lichten.Sinds het begin van de jaren tachtig wordt leasing intensief gebruikt om kapitaalgoederen te(her)financieren. Midden jaren tachtig zijn internationale structuren ontwikkeld, waarbijgebruik wordt gemaakt van verschillen tussen de fiscale regelgeving tussen diverse landen,waaronder Japan, Zweden, Oostenrijk, Duitsland, Ierland en Amerika. Het begon met trei-nen en met luchthaven Schiphol. De Nederlandse luchtvaartmaatschappijen en de Neder-landse Spoorwegen hebben veel rollend en vliegend materieel door middel van deze struc-turen gefinancierd. Naast elektriciteitsproducenten, huisvuilcentrales en waterschappenzijn ook energiebedrijven in Nederland hun netwerken gaan leasen, evenals bedrijven inomliggende landen als Duitsland en Belgi?.In de jaren negentig hebben de energiebedrijven in groten getale cross border lease trans-acties afgesloten ten aanzien van energiecentrales en -netwerken. De netwerken zijn veelalvoor lange periode (99 jaar) aan Amerikaanse investeerders verhuurd. Dit levert naar Neder-lands recht geen eigendomsoverdracht op, maar kwalificeerde onder Amerikaans fiscaalrecht als koop. De energiebedrijven ontvingen de `koopsom'. Zij huurden de netwerkenvervolgens, tegen betaling van jaarlijkse huurtermijnen, terug van de investeerders voor eenkortere periode (bijvoorbeeld 25 jaar), met optie tot terugkoop na de leasetermijn.Een terugblikBij de eerste leases bestond er nog geen specifieke wet- en regelgeving ten aanzien van net-beheer. Deze ontstond pas in 1998 met de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet 1998,respectievelijk in 2000 met de Gaswet. Op basis van deze wetten gold dat voor wijzigingenmet betrekking tot de eigendom van een netwerk of de aandelen in een netbeheerder toe-stemming van de Minister van Economische Zaken vereist was. Tenminste als die wijzigingzich na 1 juli 1996 had voorgedaan.Begin 2001 zijn de leaseconstructies in de Tweede Kamer ter sprake gekomen. De toenma-lige Minister van EZ vond dat de leases niet ter goedkeuring voorgelegd hoefden te worden.De leases en de daarbij gepaard gaande zekerheidsrechten op het netwerk hadden immersgeen wijziging in eigendom tot gevolg. Pas wanneer op grond van die zekerheidrechten totuitwinning van de netten werd overgegaan, trad wijziging in eigendom op. UitwinningDe (on)zinvan decrossborder leasediscussietekst Cecilia van der Weijden - Norton Rose, Amsterdam Foto European Community, 2005nr1 feb 2006 Energie+ 43werd dan ook geacht w?l aan goedkeuring onderhevig te zijn.Uitgaande van deze redenering bevatten de Elektriciteitswet 1998en de Gaswet geen wettelijk verbod op het aangaan van de leases.Een motie van CDA-kamerlid Van Den Akker om te onderzoeken ofde zekerheidsrechten inbreuk maakten op het onafhankelijke net-beheer werd verworpen. Wel zijn gemeenten en provincies eind2001 door de toenmalige minister van Binnenlandse Zaken DeVries opgeroepen om te stoppen met het afsluiten de bewuste lea-ses. Deze werden in strijd geacht met de letter en vooral de geest vaneen aantal specifiek voor gemeenten geldende wettelijke regels dieeen transparante, ordelijke, democratisch gecontroleerde en verant-woorde financi?le huishouding moesten waarborgen. Het meren-deel van de leasetransacties was toen echter al gesloten. Slechts eenenkele lease in de energiesector dateert van na 2001. Bovendien zijnonder de in 2004 van kracht geworden Amerikaanse `Jobs CreationAct' van Bush de Amerikaanse fiscale spelregels aanzienlijk gewij-zigd en zijn dit soort structuren niet meer toegestaan.Miljoenen schade of miljardenclaims?Het ministerie erkent dat de op grond van de splitsingswetgevingvereiste reorganisatie tot discussie onder de leasedocumentatie kanleiden en geeft de bedrijven een extra jaar de tijd om de splitsingdoor te voeren. Bovendien wordt de netbeheerder tijdelijk vrijge-steld van de verplichting te beschikken over de economische eigen-dom wanneer dit voorkomt dat de Amerikaanse investeerders hunrechten kunnen uitoefenen. Die tijd kan gebruikt worden om metde Amerikanen te onderhandelen. Of dit een oplossing biedt valtnog te bezien, want er is weinig aanleiding om te veronderstellendat de Amerikanen zonder slag of stoot zullen meewerken aan aan-passing van hun contracten. Te meer omdat nieuwe Amerikaansewetgeving de totstandkoming van nieuwe leases verbiedt en dekans bestaat dat aanpassing van bestaande contracten beschouwdwordt als `nieuwe' transactie. Als gevolg daarvan zou gesteld kun-nen worden dat de oude, voor hen voordelige regels niet meer gel-den, waardoor het beoogde rendement niet meer kan worden be-haald.Wijziging van Amerikaanse fiscale regelgeving op grond van de lea-sedocumentatie ligt in beginsel in de risicosfeer van de Amerikaan-se investeerder. Dit wordt echter anders als de energiebedrijven wij-zigingen willen aanbrengen in de leasedocumentatie om de split-sing door te voeren en daarvoor de toestemming van de Amerikaan-se investeerder vereist is. Het gevaar bestaat dat de Amerikaanseinvesteerders een dergelijk verzoek tot aanpassing zullen aangrij-pen om hun eigen fiscale problemen op te lossen.Ook als dit `worst case scenario' zich niet verwezenlijkt en de splitsingniet tot miljardenclaims leidt, zullen in ieder geval voor de energiebe-drijven aanzienlijke kosten ontstaan. Denk aan de verstrekking vanaanvullende zekerheden aan de Amerikaanse investeerders en advies-kosten voor het verkrijgen van de benodigde instemmingen van deAmerikaanse investeerders en de door te voeren herstructureringen.Zowel voor- als tegenstanders van de voorgestelde splitsing hebbeninhoudelijke argumenten in handen. De komende tijd zullen depolitici de knoop moeten doorhakken. Zij zullen in hun oordeelmoeten meenemen of de gesuggereerde voordelen van de splitsingopwegen tegen de kosten en onzekerheden die splitsing met zichmeebrengt. Een moeilijke taak. ?De berichtgeving over splitsing loopt wijd uiteen. Voor- en tegenstanders hebben inhoudelijke argumenten.