casusFusieperikelenen de interne Europese energiemarktDe Europese elektriciteits- en gasrichtlijnen moeten eind dit jaar door delidstaten zijn ingevoerd. Daarmee verwacht de Europese Commissie eeninterne energiemarkt tot stand te brengen die leidt tot meer effici?ntie,prijsverlaging, een betere dienstverlening en een toename van deconcurrentie. Deze doelstelling wordt waarschijnlijk niet gehaald. Deenergiemarkten zijn traditioneel op nationale leest geschoeid en meestalheeft een beperkt aantal verticaal ge?ntegreerde energiebedrijven eenzeer comfortabele marktpositie. De interconnectiecapaciteit enimportmogelijkheden zijn vaak bescheiden en het sectortoezicht isdecentraal (per lidstaat) georganiseerd.Weero Koster en Cecilia van der Weijden - Norton Rose Advocaten en Solicitors, AmsterdamVoorbeeldenrecente/voor-genomen fusies enovernames op deEuropese marktInternationaal:ENEL SuezSuez Gas de FranceE.ON EndesaGazprom Scottish PowerConoco Phillips PennineNatural Gas BurlingtonResourcesNationaal:DONG Intergas (commer-cieel)Centrica OxxioE.ON NRE (commercieel)Macquarie NRE, RWEObragas, RWE Haarlem-mermeergas en Intergas(minority interest in net-works)Electrabel Rendo enCogas (commercieel)FotoSlavoljubPantelic42 Energie+ nr5 okt 2006Spanje en Frankrijk trachten te voor-komen dat de door hen opgebouwde energie-bedrijven door buitenlandse concurrentenworden overgenomen. Belgi? stelt bij de fu-sieplannen van Suez eisen om structureel deconcurrentie op de Belgische elektriciteits-markt te bevorderen. De reactie van de voor-zitter van de Commissie, Jos? Manuel Barro-so, is voorspelbaar: meer unbundling en eenEuropese toezichthouder moeten de energie-markt `open breken'. Maar doet dat recht aanhet publieke belang van de lidstaten?Nationale kampioenBetrouwbare en veilige energievoorzieningis een publiek belang. Met het oog op datbelang zijn nationale (en, in Nederland: de-centrale) overheden oorspronkelijk overge-gaan tot de oprichting van wat nu de verti-caal ge?ntegreerde energiebedrijven zijn.Na een lange gang van openbare dienst totop afstand geplaatste kapitaal vennootschapen jaren van consolidatie zijn in de grotelidstaten `nationale kampioenen' gevormd.Met slogans als `hernieuwd economisch na-tionalisme' en `nationaal protectionisme' isveel discussie ontstaan over de vorming vandeze `nationale kampioenen'. Een nationalekampioen lijkt immers niet goed te vereni-gen met het Europese beleid, dat gericht isop een interne markt, verbetering van deconcurrentie en het beperken van marktdo-minantie en marktondermijnend gedrag.Aldus ontstaat een spanningsveld tussen deinterne Europese markt en nationale belan-gen bij een goede energievoorziening; tus-sen Europa en haar lidstaten.Golden sharesDe discussie is niet nieuw en heeft ook ge-speeld bij andere sectoren met een natio-naal belang, zoals luchtvaart, telefonie enpost. Lidstaten trachten het spanningsveldvaak te overbruggen door middel van zoge-noemde `golden shares'. Daarbij wordenaandelen met speciale rechten in handengehouden door nationale overheden, terwijlde overige aandelen worden geprivatiseerd.Dat soort aandelen is het onderwerp ge-weest van meerdere uitspraken van het Eu-ropese Hof van Justitie. Uitgangspunt isvoor het Hof dat een golden share-regelingop grond van het vrije verkeer van kapitaalgeen onderscheid mag maken tussen natio-nale aandeelhouders en anderen. Het ver-werven van aandelen in een betreffendenergiebedrijf mag niet worden geblok-keerd en het investeren mag niet minderaantrekkelijk worden gemaakt. Maar er zijnuitzonderingen. Het Hof erkent dat het vei-ligstellen van de energievoorziening in cri-sissituaties rechtvaardigt dat een staat in-vloed houdt, maar deze invloed mag nietverder reiken dan noodzakelijk om bij eenernstige bedreiging een minimale voorzie-ning te waarborgen. Overheidstoetsing diede vrijheid van kapitaal beperkt moet steedsgebaseerd zijn op objectieve criteria dievooraf kenbaar zijn. Het naar eigen goed-dunken handelen (de `discretionaire be-voegdheid') van de lidstaten is maar be-perkt.De uitspraken van het Hof hebben ertoe ge-leid dat veel lidstaten de afgelopen jaren af-stand hebben gedaan van hun goldenshares. Voor Nederland heeft dit tot gevolggehad dat vorig jaar afstand is gedaan vanhet golden share in KPN. De recente grens-overschrijdende fusiepogingen in de ener-giesector lijken de golden share problema-tiek weer nieuw leven in te blazen. Zo kenthet privatiseringsvoorstel voor Gaz deFrance een golden share toe aan de Fransestaat, waardoor de staat een veto heeft bij deverkoop van strategische activa.Nederlandse nationalekampioenIn Nederland is het anders gelopen; we heb-ben geen echte `nationale kampioen'. Wel isde nationale kampioen een veelbesprokenonderwerp. Wordt hij onze redder in nooddie een door de splitsingswet veroorzaakteuitverkoop van de Nederlandse energiebe-drijven voorkomt? Of zal hij een comforta-bele positie verwerven op prijseiland Hol-land, maar overigens de `Cogas van Europa'blijven? Bij de beantwoording van dezevraag speelt het mededingingsrecht eencruciale rol.De nationale fusiewaakhond NMa heeft on-langs in het consultatiedocument Concen-traties Energiemarkten haar inzichten tenaanzien van nationale en grensoverschrij-dende fusies en overnames gepubliceerd(met een focus op de elektriciteitssector).Hij heeft daarbij aangegeven onder welkevoorwaarden concentraties in de huidigefase van de ontwikkeling van de energie-markt kunnen worden toegestaan. Daarbijstaat de afbakening van de `relevante markt'centraal. Vastgesteld moet worden met wel-ke producten/diensten de fuserende partij-en in bepaalde geografische gebieden con-curreren. In zijn consultatiedocument on-derscheidt de NMa in de elektriciteitssectorEnkele `Golden Shares'regelingen? Portugal. De Portugese Staatkon buitenlandse investerin-gen tot een bepaald maximumpercentage beperken, op straf-fe van verlies van stemrecht engedwongen overdracht vanaandelen. Dergelijke beperkin-gen, met een uiteenlopendtoegestaan belang van 5 tot 40procent, golden ten aanzienvan tenminste 15 privatiserin-gen in de bank-, verzekerings-,energie- en transportsecor.? Frankrijk. De Franse Staat be-schikte over een bijzonderaandeel in energiebedrijf Elf-Aquitaine.Aandelentransacties of over-dracht van zeggenschap waar-bij bepaalde maxima over-schreden werden (een belangvan 10%, 20% of 33,3%) dien-den vooraf goedgekeurd teworden.? Belgi?. De Staat beschikte overbijzondere aandelen in NMP/Distrigas. Een overdracht, be-zwaring of wijziging van debestemming van pijpleidingenen belangrijke infrastructuurdiende aan de Staat gemeld teworden. Onder bepaalde om-standigheden kon de Staat inhet belang van de nationaleenergievoorziening (ex post)bezwaar maken.? Europees Hof. Uitgangspunt:vrij verkeer van kapitaal. Eengolden share regeling maggeen onderscheid maken tus-sen nationale aandeelhoudersen anderen. Uitzondering: ingeval van diensten van alge-meen of strategisch belang,waaronder de energievoorzie-ning, echter alleen voorzovernoodzakelijk om bij een ern-stige bedreiging een minimalevoorziening te waarborgen.Overheidstoetsing moet geba-seerd te zijn op objectieve,stabiele en openbare criteria,waarbij de voorkeur uitgaatnaar een systeem van goedkeu-ring achteraf, in plaats vanvooraf.nr5 okt 2006 Energie+ 43drie productmarkten, te weten de markt voor:1. productie en groothandel voor (niet-)piekuren;2.de onbalansmarkt;3. de kleinhandels/retailmarkt voor levering aan kleinverbruikers.De NMa concludeert dat zowel bij de onbalans- als bij de retailmarktsprake is van een nationale markt; er zijn vrijwel geen afnemers vanbuitenlandse bedrijven. Bovendien kan een onbalans op grond vande huidige regulering niet door grensoverschrijdende handel wor-den opgevangen. Ten aanzien van de markt voor productie en groot-handel oordeelt de NMa dat tijdens piekuren eveneens sprake is vaneen nationale markt. Tijdens niet-piekuren is de geografische marktechter ruimer, en omvat zij in ieder geval Nederland en Duitsland.MededingingsbezwarenErg internationaal zijn we volgens de NMa dus nog niet. Dat heeftgevolgen voor toekomstige Nederlandse fusies en overnames. Vol-gens de NMa leidt een fusie tussen twee grote Nederlandse energie-bedrijven tot hogere prijzen voor grootverbruikers en consumenten.Dat levert mededingingsbezwaren op. Dit wordt pas anders als deimportcapaciteit wordt uitgebreid tot een grensoverschrijdende geo-grafische markt. Maar dat betekent een uitbreiding van de effectieveimportcapaciteit tot 6.500 MW. Ter illustratie van haar bevindingenheeft de NMa enkele `hypothetische' fusies beoordeeld. Voor zover deverschillende combinaties van horizontale en verticale fusies van bin-nen- en buitenlandse energiebedrijven op bezwaren stuitten, heeft deNMa in haar consultatiedocument voorstellen gedaan voor maatrege-len die de mededingingsbezwaren zouden kunnen wegnemen. Tedenken valt daarbij aan het afstoten van productiecapaciteit (voor pro-ductie en groothandelsmarkt), het verkopen van delen van het klan-tenbestand, de mogelijkheid voor afnemers om vervroegd te switchenen het wegnemen van eventuele toetredingsdrempels (retailmarkt).Interessant is dat de NMa het mogelijk acht dat deze maatregelen vantijdelijke aard zijn. Hierbij is het als met het spreekwoordelijke halveglas bier: de optimist acht het half vol, de pessimist half leeg.Het ziet er dus naar uit dat we zullen voorkomen dat een Nederlandsekampioen wordt gevormd die zich comfortabel nestelt op prijseilandHolland, maar hoe zal het gaan op het Europese speelveld? Het isgoed mogelijk dat onze nationale fusiepartners niet zo optimistischzijn dat zij met een half leeg glas de Europese markt op willen.De toekomstEn de plannen van Barroso? De Europese Commissie heeft mo-menteel verschillende onderzoeken lopen naar mogelijke schen-ding van het Europees recht binnen de energiesector en voorzitterBarroso loopt daarop vooruit door nu al maatregelen aan te kondi-gen om de concurrentie binnen de sector te vergroten. Dat moetworden bereikt door meer `unbundling' en een Europese toezicht-houder. Zoals hierboven aangegeven, is er echter al een goed ont-wikkeld Europees kader voor markttoezicht. Het Europees Hofheeft bij de toepassing daarvan een genuanceerde benadering ge-kozen. De Europese commissie doet op dit moment onderzoekennaar het functioneren van de interne markt en de nationale uitvoe-ring van de Europese sectorrichtlijnen. Die richtlijnen schrijveneen vergaande mate van `unbundling' voor. Verder wilden de lid-staten niet gaan, en dat is geen toeval. De lidstaten hebben eengerechtvaardigd publiek belang bij betrouwbare energievoorzie-ning.Het lijkt nogal prematuur om zich nu al voor een verplichte `fullunbundling' uit te spreken. We hebben in dat opzicht in Europa nietmeer dan een Nederlands experiment, en het moet nog maar wor-den afgewacht of dat er komt. En als het er komt, wat de gevolgenvoor de markt zullen zijn. We zien dat verplichte eigendomsun-bundling private investeerders aantrekt, mogelijke toegang tot denetten voor derden verbetert en tot een consolidatie van commerci-ele energieactiviteiten leidt. Maar voor een deel vindt die consolida-tie plaats door overnames door buitenlandse bedrijven. Over detransparantie en het concurrentievermogen van de bedrijven isniets bekend. Of het tot meer concurrentie in de Nederlandse ener-giemarkt leidt ook niet.De gedachte van een Europese energietoezichthouder is nog specu-latiever. Het is moeilijk in te zien waarom dit nodig is en hoe daar-mee recht wordt gedaan aan de publieke belangen van de lidstaten.Ook lijkt het niet aannemelijk dat het Europees parlement de be-voegdheden zo ver uit handen van de lidstaten zal nemen. Praktischgesproken lijkt het vanwege het uitermate technisch karakter van desectorwetgeving ook bijzonder moeilijk voor een Europese toezicht-houder om naast het markttoezicht ook inhoudelijk sectortoezichtte houden. Op dit moment spreekt voorzitter Barroso dus voor zijnbeurt. ?Het Groenboek; Speerpunten Europees EnergiebeleidHet Groenboek bevat suggesties en optieswaarmee de fundamenten van een nieuwomvattend Europees energiebeleid kunnenworden gelegd. De voltooiing van de interneenergiemarkt wordt beschouwd als ??n vande belangrijkste aandachtsgebieden, waar-bij bijzondere aandacht uitgaat naar devolgende aspecten:1. Een Europees net. Hiertoe dient gewaar-borgd te worden dat er gemeenschappe-lijke regels en normen zijn voor alle kwes-ties in verband met grensoverschrijdendehandel (een Europese Netcode).2. Een prioritair interconnectie plan. Er kangeen concurrerende en interne markt totstand komen zonder verhoging van defysieke interconnectie capaciteit.3. Investering in productiecapaciteit4. De vorming van een level playing field. Debepalingen van de tweede elektriciteits-en gasrichtlijnen ten aanzien van un-bundling moeten volledig ten uitvoerworden gelegd. Als geen voortgang wordtgeboekt op het gebied van de totstand-brenging van een gelijk speelveld dienenverder maatregelen op communitair ni-veau overwogen te worden.5. Bevordering van het concurrentievermo-gen van de Europese industrie. Industri-eel concurrentievermogen vergt een goedontworpen, stabiel en voorspelbaar regu-leringskader waarbij de marktmechanis-men in acht genomen moeten worden.Ge?ntegreerde en concurrerende elektrici-teits- en gasmarkten zijn daarbij essen-tieel.44 Energie+ nr5 okt 2006